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合作与对抗:“两种刑事诉讼程序”中有效辩护的标准与实现
作者:孙亚慧  发布时间:2020-03-01 08:37:48 打印 字号: | |




刑事速裁程序试点的成功、认罪认罚从宽制度的广泛适用使得对抗性司法与合作性司法逐渐成为我国刑事诉讼的两大阵营。如若犯罪嫌疑人、被告人对事实无争议、认罪、认罚,案件将在控、辩、裁三方的协作下简捷而迅速,反之则会呈现复杂而迟缓的对抗。基于“认罪认罚”带来的此种分流,我国刑事诉讼格局发生了转变,形成了以“认罪认罚案件诉讼程序”和“不认罪认罚案件诉讼程序”并行的格局。[1]“两种刑事诉讼程序”中,犯罪嫌疑人、被告人的需求不同导致其对辩护权的行使以及律师有效辩护的实现方式亦显著不同,加之辩护质量问题在我国长久受到的质疑,深入分析有效辩护的标准并探寻“两种刑事诉讼程序”中有效辩护的实现路径即尤为必要。

一、根源:“舶来品”引入的理论支撑

“有效辩护”实为舶来品,联合国刑事司法准则将其表述为“保障被指控人获得律师帮助的平等、及时和有效”的原则。[2]在当前的国际刑事法学界,有效辩护的理念及原则已被广泛认可,但其可通行的准确性定义实际并不存在。基于无效辩护所确立的标准,学界采用反面理解的方式,认为辩护律师正确的辩护意见与主张为法院所采纳,继而作出对被告人利好的决定即为实现了辩护的有效性。[3]尽管我国不存在无效辩护的概念,通过移植及本土化理论演变,有效辩护的理念也已然深入人心,并从“舶来品”逐渐发展成为了刑事辩护所追求的“必需品”。

(一)客观败诉风险下“证明必要”的防御机制

我国刑事诉讼法规定,公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,法院在“必要时”有权进行补充性的证据调查,而被告人无需自证其罪。诚然,被告人不存在法定的证明责任,然基于现实情况的考量,被告人无疑具有客观且必要的证明需求。作为刑事诉讼的积极参与者而非裁判结果的被动承担者,被告人有权提出反驳性意见、有权提供对自身有利的证据,换言之,完全寄希望于国家机关公正司法的义务并不能为被告人提供足够的保障,被告人应当具有足够的手段进行主动防御。[4]而且,在某些特定的诉讼节点,为避免针对特定争点的败诉风险,被告人有必要基于对当前控诉证据的评估提供反驳性证据,即便不是提出如正当防卫、紧急避险、无刑事责任能力般的积极抗辩事由而只是消极否认罪行,此种被称为“证明必要”的举证负担仍然客观存在且贯穿于刑事诉讼的始终。

由于防御需求及客观败诉风险所产生的“证明必要”,不具有法律专业知识、不具备证据收集能力的被告人亟需专业角色的介入以获取对等的权利地位保障,而担任此一专业角色的主体即为辩护人。值得注意的是,“对等”并不仅指通过“有”所能达到的表面地位平等,其更是指能力上的平等,即要求律师通过尽责尽职的辩护活动,对案件的审理发挥积极正向的效用,最大限度的实现实效性、有效性。

(二)认罪认罚程序中“正当性”的保障机制

刑事案件中绝大多数是被告人认罪的案件,其中,大部分案件符合认罪认罚从宽程序的适用,根据最高人民法院《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》,截至2017年11月底,18个试点地区适用认罪认罚从宽制度审结刑事案件91121件103496人,占试点法院同期审结刑事案件的45%。适用至今,认罪及认罪认罚案件占比仍在提高,而被告人认罪的自愿性、合法性、明知性作为认罪认罚从宽程序具备正当性的前提,亟需律师的有效辩护保障程序适用的正当性。[5]

首先,律师的有效辩护能够弥补被追诉人认识能力和专业知识的缺陷,确保其在理解认罪认罚和简化后果的基础上作出明智的决定。[6]“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议,同意量刑建议,签署具结书”是适用认罪认罚从宽程序的条件,即被追诉人应当认罪、同意量刑建议并自愿承担法律作出的否定性评价,然而事实是,被追诉人大多不知罪与非罪、此罪与彼罪的区别,不懂程序选择及刑罚差异的后果,对于一个如此“无知”的人,如果没有律师的有效帮助,法律如何能确信其作出明智决定、如何能保障其“认罪认罚”的正当性?

其次,律师的有效辩护能够弥补被追诉人权利地位的不平等,确保其在诉讼过程中平等对话、不受压制、合理协商。公诉机关追诉犯罪的职能可能会使其偏重定罪事实而忽视对被追诉人有利的情节,加之国家机关在追诉犯罪中的主导性、专业性,被追诉人很难自己与国家机关展开一场平等而专业的对话。而且,大量被追诉人处于被羁押状态,天然的压制性极易导致其为尽快解除羁押状态而盲目认罪认罚。被追诉人并不具备与国家机关沟通的能力与条件,唯有依靠律师尽责尽职的努力,其与国家机关之间因不对等状态所产生的风险才会降低,被追诉人的意见才有机会得以充分表达。更为重要的是,量刑建议是否给予量刑优惠、是否可以协商到令被追诉人满意是选择适用认罪认罚从宽程序的关键,而这一工作,被追诉人自身显然无法完成。

二、标准:本土化建构的可行性思考

联合国在《公民权利和政治权利国际公约》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》、《联合国少年司法最低限度标准规则》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》、《儿童权利公约》、《关于律师作用的基本原则》等国际性文件中不仅确认了被指控人有权获得辩护的原则,而且还规范了各国实施刑事辩护制度的标准。[7]依托该国际标准,各国试图在规范层面上制定刑事辩护制度,并致力于构建应用于本土的有效辩护最低标准。

(一)有效辩护“三角模式”的解构

欧洲学者提出的有效辩护“三角模式”(effective criminal defense triangle)被广泛引用,其将有效辩护的影响性因素分为三类:第一类处于三角形顶端,系确保有效辩护最重要的权利,被视为实质性程序权利;第二类处于三角形左下端,对顶端权利起支撑作用;第三类处于三角形右下端,属于性质、功能不同的权利(具体见图1)。要保障被指控人获得有效辩护,三角形中的诸项权利均须得到满足;各项权利之间相互联系,整个三角形如同一个有机体那样发挥作用。[8]

图1

作为一种分析方式,有效辩护的“三角模式”是以被追诉人为中心,以保障被追诉人获得有效辩护为出发点,其将有效辩护的国际标准作为基础延伸于实践,不仅揭示了有效辩护与公正审判之间的关系,而且揭示了有效辩护的权利构成要素及动态关系。[9]首先,居于顶端的“实质性程序权利”是对公权力的限制及对被追诉方保护的扩张,一收一放间,处于弱势地位的被追诉方得以发声。其次,支撑左角的“保障权利”使被追诉方有充足的条件与时间获取信息,继而可以在有所准备的情况下作出最优化考量。最后,支撑右角的“必要权利”确保了被追诉人在“有”辩护人的前提下实现“辩护效果”的最大化,其要求辩护人不仅要具有执业能力,而且要尽职尽责。

“三角模式”只是分析有效辩护的基本框架,其在宏观层面提供了统一的可供参考的标准,但各国实践情况千差万别,各种微观因素难以一一列举,加之本土化特色的干预,有必要结合我国实际情况构建具有可行性的有效辩护标准。

(二)我国有效辩护标准建构的思路

目前,我国是在《刑事诉讼法》、《律师法》、《律师职业行为规范》中规定了律师的基本准则、职责、执业道德准则,至于律师能否利用好诉讼权利以及程序保障为被追诉人提供有效辩护则无定性的衡量标准。有学者认为,辩护权专属于律师,因此只需要制定完善的制度来保障和规范律师的行为即可;有学者认为,从审判结果上律师应发挥正向效用,从保护被告人诉权上律师应达到当事人满意的程度;还有观点主张应从主体考虑:第一方主体为犯罪嫌疑人、被告人,作为被追诉人,他们最为注重辩护的效果;第二方主体为律师,其在辩护中起着至关重要的作用,辩护质量取决于律师的职业素养、自身能力及是否尽职尽责行使了辩护权;第三方主体为法官,法官作为案件的终结者,决定着案件的命运,而判决的结果也是考虑因素之一。[10]大体而言,学者多采用“细化具体要求”的标准,比如:“有效辩护可以有几方面的要求:一是律师要具备为刑事辩护所必需的法律知识、技能和经验;二是律师应当忠实于委托人的利益,做出最为恰当的职业判断;三是律师应当做好充分的辩护准备工作;四是律师应当尽早会见委托人,保证委托人的知情权,并在重要决策问题上与委托人进行充分协商;五是律师应当展开充分的调查,收集一切与定罪量刑有关且有利于被告人的证据。[11]笔者认同着眼于具体要求的细化,在此之上,还应将“分类”融于其中。

根据《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《认罪认罚从宽办法》)、《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》,除委托辩护人及应当指定辩护人的情形,适用普通程序审理的案件,人民法院应当通知法律援助机构指派律师提供辩护;适用简易程序、速裁程序审理的案件,人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师提供法律帮助。“认罪认罚”已然在形成的两种刑事诉讼格局中将律师的职责予以区分,与之相应,有效辩护的标准亦应针对性提出。

(三)“两种刑事诉讼程序”中有效辩护的标准

1.认罪认罚案件诉讼程序

认罪认罚案件中辩护重心前移,律师参与的重点由审判阶段的“质证、辩护”转为审前阶段的“法律咨询、程序选择、申请变更强制措施、量刑协商”,作为程序正当性的保障机制,律师至少应做好以下工作:

(1)尽早介入诉讼程序,全面了解犯罪嫌疑人情况并稳定状态。天然的权力压制会使被追诉人产生恐惧心理、不稳定状态,尤其是初犯、偶犯的犯罪嫌疑人,质疑法律的公正、担心自身的安全等情绪可能会造成犯罪嫌疑人的消极抵抗而起到反向效果,而律师作为犯罪嫌疑人的发言人更易获得信任并进行劝解。同时,律师可以及时了解到犯罪嫌疑人在侦查讯问中有无被暴力、威胁、引诱及欺骗的情况,确保其供述的真实性。

(2)准确把握案件的事实及证据情况,及时终结诉讼程序。通过会见、阅卷及必要的调查,律师将掌握案件的事实及证据情况,对于事实清楚、证据充分的案件,律师应形成初步辩护思路并与被追诉人进行磋商;对于事实不清或者证据存在问题的案件,律师应积极提出变更羁押措施、排除非法证据、撤销案件、不起诉等法律意见,及时终结诉讼程序。

(3)全面告知诉讼权利,详尽讲解认罪认罚的性质及法律后果。“自愿认罪认罚”是适用程序的最重要前提,犯罪嫌疑人、被告人在充分了解被指控罪名、定罪依据、认罪认罚后果后才能全面的分析案件,并在“理解”的基础上作出自愿的、明智的抉择。

(4)积极进行量刑协商,尽力为被告人争取最大化量刑优惠。不同于被追诉人地位与能力的缺失,律师可以充分了解案情并与公诉机关进行量刑协商,作为被追诉人诉求的表达者,律师应就可能面临的刑种、刑期、刑罚执行方式等积极协商,尽力获取最佳法律后果。

(5)审慎帮助被追诉人进行程序选择,加快刑事诉讼流程。律师是被追诉人程序选择的建议者而非决策者,其既不能夸大认罪认罚程序的效果或者作出承诺性诱导,也不能充当说客迫使被追诉人及早认罪,律师的义务是帮助被追诉人全面了解案件、程序及后果,分析利弊并提出专业性建议。

(6)出具书面辩护意见,保障被告人诉求及辩护意见全面表达。在法庭审理阶段为被告人辩护是我国刑事诉讼法最早确立的辩护人权利,鉴于认罪认罚程序大部分工作已在审前完成,且刑事速裁程序已省略法庭调查和法庭辩论环节,在不参与庭审的情况下,律师至少应出具书面辩护意见以保障被追诉人诉讼权利的实现。

2.不认罪认罚案件诉讼程序

2012年刑事诉讼法将律师的辩护范围和诉讼权利进一步扩张,律师可以在侦查阶段、审查批捕环节、审查起诉环节介入诉讼程序并当面向侦查人员、检察人员发表辩护意见或者提交书面辩护意见要求入卷;自侦查阶段开始,可以无障碍会见在押犯罪嫌疑人,且会谈时间和内容不受无理限制、不被监听;自审查起诉之日起,可以向在押犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据,可以向检察院和法院查阅、复制、摘抄全部案卷材料;可以参加法院组织的庭前会议,就回避、证人出庭、排除非法证据等程序争议问题发表意见,可以在法庭审理中发表辩护意见,从而说服法官做出有利于被告人的决定。[12]上述制度上的内容指明了律师的职责,而有效辩护要求律师必须尽职尽责,基于不认罪认罚案件具有明显的“对抗性”,律师应在全面履职后实现两方面效果:

(1)被追诉人合理利益最优化

律师界从实用主义角度将刑事辩护分为无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护、程序性辩护和证据辩护,无罪辩护以彻底推翻指控罪名、说服法院作出无罪判决为目标;量刑辩护寻求对被告人有利的量刑后果;罪轻辩护意在说服法院将指控的重罪改为另一轻罪,变相降低刑罚;程序性辩护通过“指控”侦查人员或者审判人员违反有关程序性法律规定来说服司法机关作出无效决定;证据辩护主要从证据能力和证明力方面提出质疑。[13]经过全面了解案件,具有专业能力的律师首先应明确最优辩护策略及被追诉人可预期的利益,随后与被追诉人进行磋商,避免被追诉人因无知、盲目而损害自身利益。有些时候,被追诉人只是无理的提出要求并只会看到判决的结果,其可能并不满意于律师作出的辩护,此种情形不应归咎于律师没有实现有效辩护,律师具有独立辩护权,其目标应是追求被追诉人合理利益的最优化而非片面的满意度。

(2)诉讼程序终结的及时化

律师是被追诉人与司法行政机关之间具有专业能力的承接者,依据自身知识,律师可以判断出指控的事实、证据、罪名、量刑等是否合理、合法,倘若事实清楚、证据充分,被告人只是为逃避法律追究而无谓辩解,律师则应分析利弊、告知后果并予以劝解,如此即可以避免被追诉人因不认罪而承担更加不利的后果,也可以尽快终结诉讼程序。有些律师在被告人无异议的情况下主张无罪辩护,这确实是一种辩护策略,但同时存在较大风险,律师的无理由死磕行为极可能导致诉讼程序的冗长及被告人的长时间羁押,其既于被追诉人不利又影响诉讼程序,对于此种行为,笔者认为应将其作为与有效辩护目标背道而驰的反向标准于实践中予以考量。

三、破壁:有效辩护的实现路径

两种诉讼程序中律师侧重点的不同致使有效辩护的标准及实现方式在交叉中存有区别,从共性上说,有效辩护的实现有赖于中立审判者主持下控辩关系的平等对抗,有赖于辩护权行使的保障,有赖于律师素质与能力的提升;从个性上说,认罪认罚案件实体性辩护的压缩需要对“值班律师制度”进一步完善。

(一)共性——三角框架的有限复位

1.恢复控、辩、裁三方关系

在与司法行政机关的交涉中,辩方总是略显势弱,加之实践中存在的“法官预判”、“充当第二公诉人”等情形,回复控、辩、裁三方的关系则至关重要。一方面,法官要明确自身“中立审判者”的角色,除“为庭审之正常运行”,案件审理中不介入控辩双方,不带有情感偏向,比如庭审过程中不提示公诉人举证不足、不干涉辩护人发表意见。另一方面,“三项规程”对刑事诉讼程序提出了新的实质化要求,各制度应严格予以落实,进一步保障控、辩双方作用的发挥。比如庭前会议制度,辩方可以就程序性问题提出质疑,只有充分提供意见发表的空间,辩方的作用才能有效发挥。

2.保障辩护权的充分行使

刑事诉讼法规定了律师的职责,有效辩护则强调律师要尽职尽责,即便要求很是明确,实践中仍是存在两种不恰当行为,一是律师自身对辩护重视不足,忽视辩护质量;二是司法行政机关对辩护权保障不足,律师有心使力而无法施展。针对观念问题,律师应明确自身的重要性,其是被追诉人诉求的表达者、利益的承担者,正是因为被追诉人能力地位的不足才显得律师尤为重要且不可或缺,因此律师应当及时、认真、充分准备辩护,不应付、不敷衍。针对辩护权保障问题,法律赋予辩护人全面的知情权与阅卷权,也只有在全面了解案情的基础上律师才可能作出所谓的最优辩护,因此各行政部门有义务在允许范围内提供便利,不推脱、不为难。

3.设置律师准入机制及考评监督机制

现行制度下的律师来源广泛,不少早期从业者均是半路出家,自身专业能力的不足会直接影响辩护质量,因此必须建立律师准入及质量考评体系,全面规范律师的行为。首先,应在法律职业资格考试落实改革的基础上进一步规范并细化律师准入机制,尤其是要调整刑事辩护律师的门槛,比如通过延长实习期及提高标准来控制进入口径。其次,应当构建律师的考评及监督体系,甚至是退出机制,促进律师素质及能力的自我完善,比如将委托人对律师尽责情况的评价、投诉比例、法律援助机构及律师协会的监督评价等作为考察因素。

(二)个性——完善值班律师制度

作为认罪认罚案件,特别是刑事速裁案件中有效辩护的中坚力量,依据制度设计,值班律师的介入可以从实体和程序上保障公正,然而现实是,定位模糊、职责限制、各阶段信息共享不足、保障制度难以落实等因素,使值班律师逐渐沦为了刑事审判的“见证人”。现行制度下,从身份到保障,值班律师制度均需进一步完善。

1.明确值班律师的辩护人身份

尽管《认罪认罚从宽办法》从语言上区别使用了辩护人、值班律师、指定律师,然从使命及职责本质分析,值班律师仍具有较多的辩护人性质。我国值班律师制度构建的初衷在于保障被追诉人认罪认罚的自愿性及程序选择的自主性,倘若律师不享有辩护人应有的阅卷权,其本身已对案件事实、证据情况不了解,如何确保被追诉人定罪量刑的合理性?如何全面告知被追诉人相关权利及后果?而且,现行制度明确规定值班律师具有“提供法律咨询和建议,告知犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的性质、适用速裁程序的法律后果,帮助进行程序选择和量刑协商,申请变更强制措施等”职责,不论是提供咨询、进行程序选择抑或申请变更强制措施,尤其是进行量刑协商,本质皆是基于被追诉人权益的保障所履行的辩护职能。或许是因为没有明确赋予身份,值班律师被简单定位为“可有可无的帮助律师”,为避免其虚设而阻碍有效辩护的实现,应通过制度直接明确值班律师辩护人的身份并明确要求履行阅卷权,促使其承担起有效辩护的使命。

2.确保值班律师尽早介入刑事案件

犯罪嫌疑人有申请法律帮助的权利,但因公安机关履行告知义务的不到位,一些犯罪嫌疑人根本不知晓或者不敢冒然行使此一权利,致使认罪认罚案件自初始状态便缺乏律师的有效参与。当然,刑事辩护全覆盖可以确保被告人“获得法律帮助”这一权利的不落空,但此时律师的介入已然在一定程度上贬损了被追诉人的利益,因为越早认罪、认罚,被追诉人可获得的好处及优惠便越大,无论是在诉讼进程抑或量刑幅度上。出于被追诉人利益的最大化,自侦查阶段即介入值班律师最为合理,如果犯罪嫌疑人认罪,则直接采取认罪程序,继而根据审查起诉阶段或者审判阶段的认罚态度决定适用“流程快、幅度大”的认罪认罚程序或者不认罪认罚程序。一旦犯罪嫌疑人不认罪或者不认罚,及时介入的律师则可以在任一阶段尽快发挥作用,比如通过权利义务及法律后果告知、程序讲解、利弊分析等手段扭转被追诉人的态度。(图2)





 

















 


犯罪嫌疑人

 

图2

3.保障各阶段贯穿同一律师

公安机关、人民检察院、人民法院均可启动认罪程序,通常,哪一机关启动自然在哪一阶段通知律师提供法律帮助。一般而言,各阶段贯穿同一律师,犯罪嫌疑人、被告人在律师有限权利内获得的保障及帮助最为全面,但法律帮助毕竟不同于法律援助,其驻所、驻院值班的性质使得各机关难以委托同一律师,甚至是难以委托同一所的律师,这就导致值班律师既无法全程参与诉讼阶段,又无渠道获得已知信息。若是可能的话,笔者建议探索设置专岗的可行性,即专门服务于认罪认罚程序的值班律师,即便不可行,各机关在委托律师时,至少应尽量前后一致或者提供信息交接渠道,以此保障律师“全程序参与”并全面获取案件信息。

4.提升并落实律师保障制度

据了解,法律值班律师以案或次计费,且提供帮助的收入不足其他法律援助案件即指派律师的1/4。律师大多收入可观,每年尽管接受指派代理法律援助案件,但并不会影响自身业务,可认罪认罚案件不同,其基数极大,如果律师针对每一案件都花费较多精力,其付出显然将与收入不成正比。或许说法过于功利,但保障制度的落后确实制约了值班律师的积极性并直接影响了辩护效果。基于现实层面的考量,提升并落实律师保障制度也已经成为实现有效辩护需解决的迫在眉睫问题。

四、结语

辩护的最大价值在于实现司法公正,而赋予刑事案件被追诉人以律师帮助、辩护权则是守住“底限正义”的重要手段,唯有实现“有律师参与”这一初级目标,“有效辩护”这一高级目标才能成为可能。现行制度已然将“有”予以全面落实,也正是在落实的过程中暴露出“有效辩护”严重缺位的问题,有鉴于此,确立有效辩护的理念并构建一套旨在规范律师辩护的质量控制体系将是中国未来刑事辩护制度发展的必由之路。

 

 



[1]参见熊秋红:《“两种刑事诉讼程序”中的有效辩护》,载《法律适用》2018年第3期,第5658页。

[2]参见熊秋红:《有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考》,载《中国刑事法杂志》2014年第6期,第129-130页。

[3]参见魏彤:《三角模式下的刑事有效辩护——基于对审判实践的观察分析》,载《依法治国背景下审判改革的思考与实践》,人民法院出版社,第744页。

[4]参见李昌盛:《积极抗辩事由的证明责任:误解与澄清》,载《法学研究》2016年第2期,第186-190页。

[5]参见闵春雷:《认罪认罚案件中的有效辩护》,载《当代法学》2017年第4期,第28页。

[6]参见贾志强:《论“认罪认罚案件”中的有效辩护——以诉讼合意为视角》,载《政法论坛》2018年第2期,第178页。

[7]熊秋红:《有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考》,载《中国刑事法杂志》2014年第6期,第129-130页。

[8]Ed cape Zara Namoradze Roger Smith and Taru Spronken 主编:《欧洲四国有效刑事辩护研究》,丁鹏、彭勃等编译,法律出版社2012年版,第25页。

[9]参见熊秋红:《有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考》,载《中国刑事法杂志》2014年第6期,第132页。

[10]参见董蒙蒙:《论审判中心主义下的辩护质量——以法律援助中的指派辩护为视角》,载《黑龙江生态工程职业学院学报》2018年第2期,第59页。

[11]陈瑞华:《刑事诉讼中的有效辩护问题》,载《苏州大学学报》2014年第5期,第97页。

[12]参见陈瑞华等:《法律程序改革的突破与限度》,中国法制出版社2012年版,第2页。

[13]参见陈瑞华:《论刑事辩护的理论分类》,载《法学》2016年第7期,第58-62页。


 

 
责任编辑:唐芹