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诉讼结构优化视角下 我国民事诉讼附带上诉制度的构建
  发布时间:2022-01-07 10:24:48 打印 字号: | |

 

 

 

诉讼结构优化视角下

我国民事诉讼附带上诉制度的构建


 

 

 

 

民事诉讼结构,根本上是关于法院权力和当事人权利如何配置的问题;映射到微观,则要解决民事诉讼具体程序如何合理构架。经过几轮修法,我国民事诉讼二审程序不断注入当事人主义理念,突出表现在二审的审理范围已经由呈现强职权特性的全面审查,转变为受当事人上诉请求的拘束。然而,在将二审程序的启动置于当事人主义诉讼模式框架下之同时,我国民事诉讼却未相应建立附带上诉制度,显然具体上诉程序的设置与诉讼模式的转变需求相脱节。在考察上诉与受理相关成文规范和司法实践情况的基础上,笔者提出,附带上诉制度是优化二审程序结构必不可少的一环,应当尽快予以构建。

 

一、必要性:附带上诉制度构建之现实需求考察

附带上诉,是指被上诉人利用上诉人提起的上诉程序,提出变更或撤销一审判决的附带诉讼请求。综合二审程序的立法和司法情况来看,改变我国民事诉讼附带上诉制度缺位之现状确有现实必要性。

(一)附带上诉为应对上诉泛滥所必需

1.上诉泛滥现象普遍存在

在我国民事诉讼体制转型的过程中,遭遇了司法社会化的大潮。一方面,随着中国社会转型向纵深发展、全面依法治国的深入展开以及公民权利意识的普遍化 (),社会冲突持续增长;另一方面,长期政府控制下自治能力萎缩的社会公众(),表现出了对代表公权力之司法的重度渴求和过分依赖,甚至超越了民事诉讼程序可以承受的能力范围。如今不仅一审案件基量大,二审案件数量亦居高不下,且大多是在处理一审并无问题的案件,上诉泛滥已成客观事实。

大量上诉案件被维持这一结果至少说明,为数甚多的上诉案件,即使并非恶意诉讼,也是徒劳的诉讼。支撑这种无意义的上诉尝试的心理动机,不一而足。有的是对一审的裁判理由不信服,但也有的是心存侥幸——寄希望于二审与一审观点不同,甚至是单纯的非理性——虽诉诸司法,但并不准备接受任何不利的司法裁判结果,若不符合预期,即上诉、申诉甚至信访。

2.以上诉利益为核心强化职权主义与当事人主义对抗难有成效

单论诉讼爆炸,解决方式无非是减少纠纷输入量,或者提高司法输出能力。我国民事案件数量的高速增长,在不断逼迫民事诉讼向分流与简化方向发展,一审程序由此得到极大丰富,但更关注公正的二审程序却注定了能够简化的空间有限。然而换个思路来说,解决二审案件数量过多这一问题,不仅简化相应的程序,还需要直接减少输入二审程序的案件数量。

理论上对上诉的实质限制,应是具有上诉利益方能上诉:一审裁判应对上诉人有不利益始得提起()。而对是否具有上诉利益的判断,一般是以形式不服为原则(),即上诉人须声明对一审裁判不服之程度及如何变更一审裁判。但这里的形式不服与我国民诉法规定的不服即可上诉并非一回事。 

不服即可上诉作为上诉的实质条件,确实过于宽泛且未涉及上诉利益,实为无条件上诉()。故招致不少批评之声,认为这为上诉泛滥打开了大门。但不应忽视的是,我国民诉法还对上诉的启动设定了一个形式要件,即必须提交上诉状,且上诉状中要写明上诉请求和理由(表1)。一般认为,这仅有形式上的约束力,因为对上诉状内容的规定,直接指向的是上诉方式,并不涉及上诉成立与否的实质。 

但考察实践中的上诉请求类型可见(图2),上诉请求基本上是很明确的。概因若不明确,法院也会要求上诉人表明对一审裁判的态度。司法实践已经促成了上诉的实质要件与形式要件的融合(图3),事实上贯彻了对上诉利益的审查。 

因此,对于上诉的启动,现有的司法限制(在法律规定与司法实践的共同作用下)已经达到了较为合理的水平,用进一步强化职权主义的方式(如有观点提出的针对上诉设置专门的审查程序())来对抗当事人主义的散漫倾向,已殊不可取。

3.小结

当目光从职权主义与当事人主义对抗疏离,当事人之间的制衡问题就会进入视野。在对上诉行为已经进行一定的要件限制的情况下,强化当事人对抗亦是减少二审案件输入的可选之道。

附带上诉,就是在上诉启动环节中强化当事人之间制衡的典型制度之一。它通过增强当事人之间的心理博弈,促使当事人充分权衡上诉成本与收益,从源头降低二审诉讼,特别是无意义的上诉的提起。

(二)附带上诉为合理化上诉请求拘束原则适用基础所必需

1.上诉请求拘束原则的适用未在平等保护当事人权益的基础上进行

对于上诉案件的审理范围,我国从全案全面审查的强职权主义风格,转变为围绕当事人的上诉请求审查:以当事人意愿为主,同时设定了例外情况,基本确立了上诉请求拘束原则的适用。 

但由于忽视了对双方当事人利益的平衡,仅关注了上诉人的权益,而未考虑到被上诉人的权益存在实现障碍。

本文在B2018年以后生效的且被上诉人答辩中有声明对一审判决不满的二审案件中,选取了四个案件做示例,以直观被上诉人权利受限之状 

从上述实例可见,未上诉的当事人,未必完全认同一审判决。他们或出于厌讼心理,或愿意退一步息事宁人,或受限于客观条件,或虽不满但决定尊重法院判决……故而未提出上诉,但却因对方当事人的上诉再次被拉入诉讼程序中。然而此时他们虽然在答辩中申明了自己的观点,却已经丧失了提出更有利于维护自己权益的上诉请求的机会。这往往意味着二审只会重新审理对他们无益的部分,而不会审理对他们有益的部分。

提出上诉请求,是一种诉讼中的话语权。当然的逻辑是,如果二审审理范围受上诉请求拘束,那么必须要保证各方当事人的话语权是平等的。然而我国在附带上诉制度方面的缺失导致被上诉人的诉求机会被剥夺,无疑让上诉请求拘束原则的适用公正性欠缺。

2.程序冲突未减损附带上诉的设立必要性

上诉审的结果可以发回重审而无论上诉请求是否要求发回,且法院拥有对错误案件的永久的自提再审的权力,这些都动摇了上诉请求拘束原则适用的彻底性,进而也会带来对附带上诉制度确立的条件是否成熟的质疑。

民诉法修改的努力方向一直是限制发回重审的使用范围,该制度适用于少量的特殊情形。并且,司法机关不会轻易主动判断已生效案件的结果对错再审自提十分艰难这些作为公正底线的特殊制度,不会动摇上诉请求拘束原则的普遍适用,也不应被作为否定附带上诉制度设立的理由。

3.小结

由上可见,确立附带上诉制度为进一步完善上诉请求拘束原则适用基础的必须,且并不存在设置方面的实质障碍。

(三)附带上诉为合理衔接二审、再审程序所必需

1.程序设计方面,二审程序和再审程序对于是否能附带提出诉讼请求的价值取向不一致

在审理范围的界定问题上,再审程序一直面临着比一、二审程序更为复杂的局面,这从民诉法始终未划定再审审理范围即可见一斑。直至2015年颁布实施的民事诉讼法解释,方才正式明确了再审审理受再审请求之拘束。然而,虽然再审审理范围规定的发展较二审相关制度要迟缓许多,却更彻底。因为民诉法解释在确立再审请求拘束原则的同时设立了附带再审()程序,即规定法院应当一并审理被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的符合法定条件的再审请求,对再审当事人诉讼权利的保护是均衡且全面的。

在审判监督程序已经肯定了附带诉讼精神的情形下,二审程序却没有规定附带上诉,价值取向上显然存在冲突。

2.程序运行结果方面,二审、再审功能有所混淆

附带上诉的缺失,导致被上诉人的维权方式只有申请再审,让本可以通过提出附带上诉即在二审程序中一并解决的纠纷,流入再审程序解决,不仅进一步加剧了终审不终现象,更使得二审、再审的边界不清、功能混淆。

3.小结

二审程序和再审程序应当是既有所区别又一脉相承的。在增加当事人提出诉求机会方面,二审应当比再审更积极,才符合再审比二审更审慎的程序构建逻辑。在再审程序已经突破性地肯定附带再审精神的情况下,二审程序没理由不确立附带上诉制度。这也有利于将更多的纠纷解决在二审程序,实现二审、再审边界更加明晰。

 

二、合理性:附带上诉制度之功能价值透视

除了具有直观意义上的程序功能和价值,在我国民事诉讼模式尚未定型、司法社会化进程加快、对诉讼程序多样性需求日益增强的背景下,确立附带上诉无疑有更为深远的制度价值和功能意义。

(一)直接功能

1.强化程序保障

附带上诉丰富了当事人的程序选择权,保障了当事人上诉权利处分自由的充分实现。一审判决后,即使选择不上诉,当事人也不必担心因对方提起上诉,而导致己方丧失提出上诉请求的机会,处分上诉权利再无后顾之忧。

附带上诉亦令诉讼两造攻防机会相等,平衡了双方当事人的程序权益。充分给予当事人发表意见的机会,是程序公正的必然要求,也为上诉请求拘束原则的适用夯实了公正性基础。

附带上诉还促进了实体公正的实现。通过附带上诉提出诉求,让二审当事人争辩更充分,有助于法官克服主观认识上的局限性,亦在客观上使二审对原审裁判进行较为全面而广泛的审查,进而作出更加符合实体法律状态的判决()

2.促进纠纷一次性解决

附带上诉制度增加了恶意上诉风险。恶意上诉的提起根源在于上诉人权衡风险-收益后,认为恶意上诉利益大于上诉成本的损失。而附带上诉的设置,在上诉费之外,额外增加了一审结果向不利方向变化的风险,对恶意上诉有一定遏制作用。

附带上诉制度亦能在一定程度上打消上诉侥幸心理。附带上诉可能导致二审结果更为不利,同样可以打消某些虽认为一审裁判有道理,但想通过上诉来搏一下一、二审认识不一致这样的侥幸心理,有利于降低无意义上诉的提起可能性,促进息诉。

而因为附带上诉保障了当事人不会丧失对等机会,也会激励当事人自愿放弃上诉权。()

即使上诉依然被提起,被上诉人可提出附带诉讼请求,将相关争议在二审环节一次性解决,而无需再寻求其他途径,遏制申请再审、信访等行为的发生。

最后,充分的意见表达后当事人对裁判结果的接受程度更高,也有利于纠纷的彻底解决。

(二)延伸功能

1.促进合作型民事诉讼模式形成

虽然目前我国民事诉讼模式构建方向为何尚无定论,但已有的共识是,纯粹的职权主义和纯粹的当事人主义皆不可取。通过法院与当事人的合作,寻找更有利于促进民事诉讼目的实现的当事人主义与职权主义的结合平衡点,才是新时代下民事诉讼模式的应然发展方向。

然而,职权主义与当事人主义天生是冲突的,要想实现协同共治诉讼(),需要跳出法院与当事人对抗的框架,增强当事人之间的对抗,而力量相当更容易促成合作。对抗设定了多元程序主体的权限范围和行为边界,程序主体只能在此基础上展开适度的合作,合作的旨趣在于促进当事人在实质平等的基础上进行对抗或者形成纠纷共识。()

附带上诉制度就体现了这样一种诉讼结构的设计理念。当事人选择上诉时,他需要考虑到这可能给对方当事人(特别是没有上诉意向的当事人)带来的反弹。当事人选择不上诉时,也无需担忧对方上诉自己却失去提出诉求的机会。在这种制衡下,当事人对上诉与否的选择将会更为理性。而法院需要做的,不是进一步的强权限制,如加强上诉利益的审查,或者非正式地压制上诉,而是释法说理,做好判后答疑,帮助当事人对上诉可能遇到的情况作出预判。可以说,确立附带上诉制度,符合了民事诉讼模式发展的正确方向,也促进了合作型民事诉讼模式的形成。

2.推进当事人程序自治

受曾经的强职权主义思想影响,我国的司法程序,一直充斥着强烈的父爱主义风格。()虽然多次司改以来,民事诉讼领域在坚定不移地推进强化当事人诉讼权利,父爱主义在司法实践中有所减弱,但依然一定程度上影响着程序建构使得立法者未能站在程序本位主义立场和程序利用者(即当事人)的立场来设计符合利用者需要的诉讼程序()。进而导致当事人缺乏对诉讼程序自治的能力和手段,诉讼模式转换仅仅停留在法律职业和诉讼程序层面,而没有最终化为诉讼当事人的自觉,社会及当事人对职权主义的路径依赖并未改变()

然而,诉讼本是当事人在法律面前事实和证据的较量(对话)。促进当事人自治诉讼,发挥他们的主观能动性,更应增强他们之间对抗的平衡性,让双方拥有的攻防武器相当。附带上诉是给予当事人选择的权利,也是给予一方当事人对抗对方当事人的合法手段。选择本身就是一种武器。在选择的过程中,当事人成为诉讼的真正参与者、博弈者、后果承担者以及诉讼治理者。

3.促进二审程序结构优化升级

民事诉讼常常面临的一个挑战是程序失灵风险,即立法设计不被司法所实践。而程序失灵的重要原因之一就是程序粗疏。粗疏意味着程序之间关联性差,从输入到输出任何一个环节出现问题,都会影响公正目标的实现。而复杂系统更具风险抗性()。只有复杂系统才能够牵一发而动全身,从而通过程序间的相互影响,殊途同归地导向公平公正。

我国的民事诉讼程序结构在由疏向密发展。附带上诉制度的构建也是增加二审程序精致度的重要一环。当事人形形色色,各种心理状态有,附带上诉制度通过向上诉启动程序中添加更多的当事人选择因素,经由这些选择之间的相互影响,让二审程序系统具备了更有生命力的复杂性——一层程序失灵会有另一层替补,滥用上诉权,则有附带上诉进行制约;亦增强了程序间的关联度,被上诉人无需通过再审保护权益,二审与再审的作用领域更加鲜明。

 

三、规范化:我国附带上诉制度之构建路径探寻

本文在考察域外规范,扎根我国制度环境的基础上,对附带上诉制度的构建提出下列思路和建议:

(一)构建思路

1.借鉴与改造并重

构建附带上诉制度的基本思路,要在借鉴的基础上进行改造。这主要包括两个方面:

一是根植普通上诉规则,叠加附带性。附带上诉是一种特殊的上诉。它首先需要满足上诉的基本运行原理,在此之上突出特性。反向理解,这也意味着,未特殊言明之处,附带上诉的运行通用普通上诉规则。

二是移植域外现行规范,同时进行中国本土化改造。附带上诉是大陆法系国家和地区民事诉讼中普遍确立的一项制度,纵观具有代表性的法国、德国和日本以及我国台湾地区的民事诉讼成文规范中,均有比较成熟的附带上诉体系,我国构建时可以予以一定参考。但具体设计必须以本土化需求为根本,特别是在做繁简抉择时,需充分考虑该制度在我国的生存空间(包括与已设程序的契合度)与应然的功能作用。

2.贯彻依附性

在现有上诉制度中加入附带上诉后,上诉行为被进行了法定上的细分

由于梯级不同,附带上诉与主动上诉在制度设计上必然也要有所区别。这种区别集中体现在依附性上,即附带上诉的存在和消亡依附于主上诉(),进而辐射到权利范围、结果承担等程序设计的各方面。

贯彻依附性,不仅是要准确定位附带上诉的性质,还要考虑到依附性逻辑推演下某些权利的限缩。因为是附带上诉,所以某些程序的构建可以与主上诉相比在一定程度上进行限制或简化。

3.突出对抗性

附带上诉为对抗主上诉而存在,较答辩而言,对主上诉的主张回应力度更强。答辩是单纯的防御,而附带上诉具有进攻性。

因此在程序设计上应注重突出对抗的属性、平衡对抗的力量。比如附带上诉在形式上必须是明示的,与单纯答辩完全区分开来,仅在答辩状中提出要求不能成立附带上诉。

当然,突出对抗性的背后,还有职权主义对公正的坚守,以及对当事人主义的引导和管束。而力量对抗后的走向,可能是争斗,也可能是合作。

4.关注效率性

由于是在常规上诉之上叠加一层上诉机制,附带上诉规则的具体设计,易陷入繁杂、僵硬与循环。

程序复杂化与程序繁琐是不同的。前者可以提升程序的精密度和程序之间的关联性;后者则易陷入机械的程序桎梏,造成冗余。

为避免陷入繁琐,需要充分关注程序的经济效率性,在构建具体规则时不过分追求严密。这也可以防止附带上诉成为新的拖延诉讼的手段。

(二)规则设计

1.附带上诉的提起、转化与消灭 

1)提起与转化

有合法的主上诉存在,方能提起附带上诉。这是附带上诉依附性的基本内容。

法国民诉法典()特别规定,针对附带上诉,亦可以提起附带上诉,即附带上诉之附带上诉。它涉及了两种转化:一种是主上诉向附带上诉转化,如因附带上诉的提起,而主上诉人欲扩大诉求范围等;另一种是其他当事人针对附带上诉提出上诉,此时第一层级的附带上诉又隐隐有了主上诉的地位。

这对附带上诉的连锁反应的周全考虑,不可谓不严密。但亦十分繁琐,且易造成程序反复。叠加两层上诉机制比一层带来的复杂性,可能是几何倍数增长的。为应对这种繁琐,对于附带上诉的其他方面的设计,比如期限、主体,就必须特别宽泛,不然难以涵盖需求。观法国附带上诉制度的设计亦可见这种繁琐带来的累赘效应。故本文认为,附带上诉,不宜再引起附带上诉。

2)消灭

附带上诉因主上诉的消灭而消灭。这也是依附性的基本内涵。

法国、日本()和我国台湾地区都规定了例外情况,即若附带上诉具备独立的上诉要件,则在主上诉消灭的情况下,转化为独立的上诉。

但这种独立的附带上诉,本质上是独立的上诉,将其纳入附带上诉中讨论没有意义。我国的附带上诉宜限缩在非独立的附带上诉中,与德国()的标准一致。

此时,若主上诉被撤回或终结,则附带上诉亦自然消灭,无需法院做其他声明。因上诉理由不能成立而实体驳回上诉,不属于主上诉消灭,附带上诉的上诉请求可以予以支持。但附带上诉不应先予主上诉得到裁判,这也是依附性的应有之义。

至于撤回附带上诉后,是否得以在附带上诉期内再次提起附带上诉,应与普通上诉保持一致。普通上诉后,撤回上诉则一审裁判生效,故不存在再提起上诉之情形。附带上诉的撤回虽不能产生一审裁判生效的效果,但也应以一次为限,即撤回附带上诉,则不允许再提起附带上诉。

2.附带上诉主体范围 

附带上诉人的身份不拘泥于一审身份。有权提起主上诉的当事人,在放弃了提起主上诉的权利之后,应均具有提起附带上诉的权利。包括有独立请求权的第三人和一审判决承担民事责任的无独立请求权第三人。

但非被上诉人不能提起附带上诉。法国民诉法典对附带上诉主体规定非常宽泛,隐隐透着只要有上诉审可以依附,就尽管依附的架势。但附带上诉是对当事人主义的修正,不应成为新的权利滥用之途径。在否定独立之附带上诉的前提下,如被上诉人可以针对非上诉人提起附带上诉,那为何被上诉人不直接提起独立的上诉?这种权利倦怠行为不应鼓励。否定非被上诉人提起附带上诉亦是同理。

3.附带上诉请求范围

附带上诉的提起需要具备上诉利益,即一审判决结果对其未有不利的人不得提起附带上诉。维持原判的请求虽然亦具有对抗性,但因不具备上诉利益,而无法支撑提起附带上诉。

附带上诉可争执的范围不限于主上诉的诉讼请求。从加强对抗性角度考虑,附带上诉是个利益衡量和交换的过程,有的判项可能对主上诉方有利,有的判项可能对附带上诉人有利,对所有判项均可以提起附带上诉,而不受主上诉的上诉请求限制,方能形成制衡的效果,从而增强附带上诉制度的力量。

但附带上诉的请求应囿于一审的诉讼请求,不得在附带上诉中变更、增加诉讼请求或提起反诉。附带上诉制度目的在于提高诉讼两造对抗性,并非为扩大二审裁判范围。当事人若在二审有诉的变更之需求,应主动提起上诉,按二审程序的相关规定处理。

另外,附带上诉应只针对判决提起。我国民诉法允许上诉的三种裁定:不予受理、驳回起诉和管辖权异议,均不具备当事人可争议和协商之余地,在一方已经提起上诉的情况下,另一方不可能存在不同意上诉方亦不同意一审裁定结果的第三种利益可供其提起附带上诉。

4.附带上诉期间界定 

对于可以提起附带上诉的法定期限,法国对附带上诉条件规定最为宽泛,时限要求也相应宽泛;德国对附带上诉条件设定比较狭窄,时限要求也最为严苛。当然,如果时间越长,越要防止拖延,故法国还单独设立了滥用附带上诉的惩戒手段。

如前所述,本文否定独立的附带上诉,故认为附带上诉必然是在超过上诉期之后提起的。至于截止期限的设定,还是要根据我国上诉实践现状来做决定。

现状之一,上诉期和答辩期没有计算在二审审限里。

民诉法第166条规定,上诉状应当通过原审法院提出。故上诉期和答辩期并未被计入二审审限。这段期间本来就缺乏审限的管束。

再有,由于送达期难以保证——受送达难易程度不同的影响,五日内送达上诉状副本和答辩状副本常常无法做到,更遑论还有送达裁判文书的时间以及上诉卷宗的流转时间——从一审判决作出至二审受理这段期间已然成为了一段时长无法控制的模糊领域。如果将附带上诉期置于这段期间之外,无疑将继续拉长这段模糊领域的范围,更加地拖延二审诉讼的进行。

现状之二,考察民诉法期间的设置,答辩期约束力最强。

期间的选择,有阶段性限定的,如答辩期截止前、法庭辩论终结前;有具体限定的,如十天、十五天;也有指定的,如法院根据个案情况指定期间。其中,采用具体限定,仍需要设定参考点,比如德国在上告程序中,依然贯彻附带诉讼精神,规定了附带上告,但对附带上告的期限限制相对更严,要求在上告理由书被送达后一个月内提起()。而在我国,因为开庭次数没有限制,法庭辩论终结前这个时限,是没有约束力的;其他诸如开庭前几日之类的期限,亦同。法官指定期限,如举证期限,在实践中更是容易向公正需求妥协,而频频不被遵守。二审程序中可以参考的时间点中,只有答辩期最为明确且最有约束力。

综合上述两点,宜规定附带上诉应在答辩期截止前提起。

5.附带上诉当然释明

附带上诉应当被列为必须释明的内容之一,在宣判时与对于上诉权利的释明一同进行。

这既是出于对当事人重要权利的提醒和保护,也是发挥附带上诉对抗性的需要,更是促进诉讼共治的基础。只有当事人清楚附带上诉的提起条件、方式和后果,才能综合考量上诉的利益和风险,进而正确处分自己的相关权利。

 

附带上诉规则并不复杂,却很精巧。构建既需要置于诉讼结构大的制度环境之中,又需要从实践需求角度充分解读。从前文诸多构建细节的讨论中,可以看出,每每遇到价值取舍,本文的选择总是偏向限缩。无论是否定独立的附带上诉、禁止撤回附带上诉后又提起,还是限定附带上诉主体为被上诉人、限定附带上诉期于答辩期之内,均体现了本文的程序构建取向:增加程序多样性,但不追求极致严密,尽力避免程序繁琐和桎梏。本文亦认为,根植于我国当前司法环境,响应司法现实需求,协调契入现有诉讼程序,限缩模式下的附带上诉规则,是构建附带诉讼制度的最佳选择。

 
责任编辑:陈瀚